項目經理處理勞務用工面臨的法律風險及防范措施

2018-04-10 00:00:00   來源：    點擊：1755   喜歡：0

建設工程項目經理指受建設施工企業法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是企業法定代表人在工程項目上的代表人。本文所講的項目經理除上述對項目經理的定義外，在實踐操作層面，還與建設施工企業存在真實有效的勞動關系，建設施工企業還為其繳納社保和醫保，不包括掛靠的項目經理和違法轉包、違法分包的“包工頭”。實踐中，由于項目經理自負盈虧，簽訂的內部承包協議對項目經理的職責規定不明確，建設施工企業對項目經理實行松散式管理等原因，給項目經理實施違規、違法行為留下了很大的操作空間。特別是勞務用工問題，近幾年全國各地房地產市場火熱，因項目經理失職、不當處理勞務用工所產生的糾紛也是逐年上升且達到歷上最高峰。鑒于此，本人結合自身代理的建設工程案例及擔任建設施工企業法律顧問期間所遇到的問題，就項目經理處理勞務用工面臨的法律風險及防范措施發表以下淺見。

一、項目經理與勞務用工的主要糾紛及司法支持

目前，在建筑領域市場，項目經理與施工單位簽訂內部承包協議后，由項目經理自主地招聘勞務用工進行施工，一旦項目經理不給勞務用工發工資，出資工資糾紛，勞務用工就會自主的要求施工單位支付工資，更有甚者主張與施工單位存在事實上的勞動合同關系，請求支付雙倍工資、經濟補償金、繳納社保、醫保待遇等，如因工傷亡，還會要求建設施工企業進行傷亡賠償（如工傷賠償或人身損害賠償）。

上述勞務用工的要求能否全部得到支持？從現行的司法實踐來看，如項目經理不及時支付勞務用工工資，建設施工企業有權利和義務代項目經理支付工資，同時如勞務用工因工傷亡要求賠償，建設施工企業是要承擔連帶責任的；但勞務用工要求與建設施工企業存在事實勞動關系，主張按勞動關系賠償相關工資、經濟補償金等要求，本人于法無據，也不合常理，理由如下：

1、建設施工企業、項目經理、勞務用工三者之間存在兩種法律關系：建設施工企業與項目經理之間存在建設工程承包關系，項目經理與勞務用工之間存在雇傭關系（或勞動關系），而建設施工企業與勞務用工之間不存在任何的法律關系。

項目經理從建設施工單位承包或承攬工程后，自主招聘勞務用工進行施工，勞務用工的工作時間、地點、范圍等工作內容直接受項目經理的管理和支配，建設施工單位與勞務用工之間不存在管理和被管理的關系，對勞務用工的上述工作內容也不了解；同時建設施工單位直接支付項目經理工程結算款和進度款，不直接支付勞務用工的任何費用，勞務用工的勞動報酬由項目經理直接支付。

項目經理以自己的名義招聘勞務用工，勞務用工也知道自己受項目經理管理和支配，并從項目經理處領取工資，在施工過程中建設施工企業自始至終也未參與到項目經理與勞務用工的事務，建設施工企業與勞務用工未形成勞動關系的合意，雙方并未建立事實上的勞動關系。

2、建設施工企業只對項目經理拖欠勞務用工工資行為承擔支付責任，且是一種替代責任，一般來說不承擔項目經理與勞務用工因其他糾紛而產生的責任，除非建設施工單位存在過錯；施工企業代項目經理支付勞務用工工資后，有權向項目經理追償；對于項目經理違反勞動法等相關法律規定給勞動者造成損害，建設施工企業需承擔連帶清償責任。

（1）最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。該司法解釋賦予實際施工人可向發包人主張工程款的權利，根據此條規定可推定勞務用工在項目經理不支付工資款的情況下，有權向建設施工企業主張工資款，建設施工企業有義務向勞務用工支付工資款。

（2）2014年6月最高院發布了28號指導性案例《胡克金拒不支付勞動報酬案》裁判理由中指出：被告人胡克金雖然不具有合法的用工資格，又屬沒有相應建筑工程施工資質而承包建筑工程施工項目，且違法招用勞務用工進行施工，上述情況不影響以拒不支付勞動報酬罪追究其刑事責任。胡克金逃匿后，工程總承包企業按照有關規定清償了胡克金拖欠的勞務用工工資，其清償拖欠勞務用工工資的行為屬于為胡克金墊付，這一行為雖然消減了拖欠行為的社會危害性，但并不能免除胡克金應當支付勞動報酬的責任，因此，對胡克金仍應當以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責任。從該指導性案例可以看出建設施工企業對項目經理惡意拖欠勞務用工工資的行為進行墊付，事后有權向項目經理追償。

（3）勞動和社會保障部《建設領域農勞務用工農勞務用工工資支付管理暫行辦法》第12條規定：“工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具有用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任”。從此規定可以看出，主管部門只是要求建設施工企業對項目經理拖欠勞務用工工資行為承擔連帶責任，但并不認可建設施工企業與勞務用工存在勞動合同關系，建設施工企業承擔的責任只限于勞務用工工資的支付，并未要求按勞動合同關系支付其他費用。

（4）《勞動合同法》第94條規定：“違反勞動法規定招用勞動者造成損害的，建筑施工企業與項目經理應承擔連帶清償責任”。從該條款可以看出在施工階段，對于項目經理違反勞動法相關規定招聘勞務用工，給勞務用工造成傷亡的，建設施工企業與項目經理承擔連帶清償責任。

從上面的法律規定及最高院的指導性案例來看，建設施工企業對項目經理拖欠勞務用工工資行為負責，且該責任只是一種替代責任；同時對違反勞動法造成勞務用工傷亡的也需承擔連帶責任。本人認為這不僅符合現行框架下的法律規定，同時在實踐操作層面也具合理性：一、解決法院司法判決中的困惑：因勞務用工勉強要求建設施工企業按事實勞動合同關系賠償帶來的問題，二、減輕建設施工企業的負擔，有利于激發建設工程領域的市場活力，三、建設施工企業對勞務用工傷亡承擔連帶責任責任有利于維護勞動者的合法權益，穩定社會秩序。

二、項目經理為何會肆無忌憚地亂用、錯用甚至違規、違法地招用勞務用工，主要有以下成因：

1、項目經理有選擇和決定勞務用工的權利，但并不意味著項目經理有用工主體資格，建設施工企業才是用工資格的主體，因此對于項目經理選任或聘用的勞務用工，不管以后與勞務用工會發生什么糾紛，項目經理就會下意識的認為責任的承擔最終會落至建設施工企業。

建設工程行業屬于典型的勞動密集型行業，需要大量勞務用工進行施工，而這些勞務用工大多以施工隊或承包組的形式進入項目地施工，是否接受這些施工隊或承包組，主要取決于項目經理的選擇和決定，這也是法律賦予項目經理的權利，根據建設部《建筑建設施工企業項目經理資質管理辦法》第八條規定，項目經理有權選擇施工作業隊伍。項目經理對勞務用工有選擇權，但沒有用工主體資格，建設施工企業才真正具備用工資格，因此項目經理在處理勞務用工所產生的糾紛和風險最終需要建設施工企業來承擔，這對建設施工企業來說是極其不利的。

2、建設施工企業普遍對項目實行經理管理松散，對項目經理監督和審查不夠，與項目經理簽訂的內部承包協議對項目經理招用的勞務用工的權利義務不明確，同時我國法律對項目經理在處理勞務用工權利義務的相關規定也不夠完善，這就造成了項目經理肆無忌憚地亂用、錯用甚至違規、違法地招用勞務用工。

3、一般來說，建設工程的施工是分階段的，每一階段不同，要求的專業技術不一樣，因而每一階段招聘的勞務用工也會不同。所以在建設工程領域項目經理招聘的勞務用工具有臨時性、階段性、流動性等特點，這就帶來了一個問題，項目經理很難對這些勞務用工進行有效的監督和管理，建設施工企業對項目經理監督力度不夠，也很容易造成勞務用工工資發放遲延、人身安全無保障等問題，如建設施工單位要求項目經理與勞務用工簽訂勞動合同，但勞務用工存在臨時性、流動性等特點，在實踐層面很難操作，同時也會因繳納相關社保、醫保等問題給建設施工單位增加工作量及費用，導致建設施工企業難于承擔。

三、項目經理處理勞務用工的防范措施

首先，做好事前預防。建設施工企業與項目經理簽訂內部承包協議之前，應認真審查項目經理的工作業績、風險防范能力及管理和執行能力，如有必要還可要求項目經理提供財產擔保、保證人、銀行保函等方式為本項目的履行提供擔保。同時建設施工企業與項目經理簽訂的內部承包協議明確項目經理相關權利和義務，具體可在協議寫明以下幾點：

（1）乙方作為甲方的項目經理，應確保勞務用工工資按期足額發放，如乙方逾期未支付勞務用工工資的，甲方可根據工程的實際情況代為乙方進行支付，甲方應通知乙方在約定的期限內對甲方的代付行為進行確認，逾期未確認視為乙方認可甲方代付工資款項，甲方可從建設單位到賬的工程款在結算時直接扣除。

（2）乙方如因拖欠工人工資導致工人討薪、聚眾擾民事件，或乙方的任何人員未經甲方的同意，以索要工資、工程款等名義，做出任何影響甲方辦公經營或聲譽的行為時，每發生一次，乙方應向甲方支付一定數額的懲罰性違約金，該違約金由甲方直接從建設單位到賬的工程款在結算時扣除。

（3）為保證施工勞務人員的生命安全，乙方保證對于招用的所有施工隊或承包組的勞務人員繳納建筑工程一切險并辦理職工意外傷害險，如乙方未全部辦理或只是部分辦理的，甲方有權根據工程實際狀況給予勞務人員部分或全部繳納建筑工程一切險并辦理職工意外傷害險，上述費用甲方有權從建設單位到賬的工程款在結算時扣除。

（4）乙方應按照國家相關安全規定，全面落實和做好安全生產工作，如發生安全事故，乙方應及時向甲方匯報，并承擔因安全事故造成的全部責任及甲方因此造成的損失。對于乙方所雇傭的工人或其他人員的損害或賠償，由乙方自行承擔，因甲方代乙方賠償所花費用（包括但不限于代為賠償費用及所產生的訴訟費、律師法、公告費、公證費、鑒定費等），上述費用甲方可向乙方追償，自乙方收到甲方追償通知之日起三日內，乙方應履行賠償義務，如不履行或履行部分義務，視為乙方違約，應支付甲方一定數額的懲罰性賠償金。

其次，做好事中的管理和監督。內部承包協議簽訂后，建設施工企業應派駐一至兩名人員定期對項目經理招用勞務用工情況、工資發放情況進行監督和審查。同時根據2004年建設部發布的《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第7條規定：“企業應將工資直接發放給農民工本人，嚴禁發放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。企業可委托銀行發放農民工工資”。根據該條款，在實踐操作層面，應要求項目經理對招用的勞務人員的就職和離職做好登記記錄；規范財務賬冊制定，對勞務人員工資的發放和領取做好歸檔工作；加強監督和管理，嚴禁代領和冒領工資的行為；積極推廣勞務人員一人一張銀行工資卡，專款專用。

最后，做好事后補救措施。一旦項目經理出現卷款逃逸或故意拖欠勞務用工工資的行為，建設施工企業應積極應對，根據內部承包協議的約定及搜集相關項目經理故意拖欠勞務人員工資的證據，積極履行代償義務，代償后也應積極向項目經理追償。

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